Bei manchen Bewerbungsprozessen kommt es zu einem Schnuppertag – ein Vorfühlen für Bewerber und Arbeitgeber. Wo noch kein Arbeitsverhältnis besteht, gibt es auch keine rechtlichen Vorgaben, oder?

Wir haben für Teil 28 unserer Kolumne „So ist’s Arbeitsrecht” bei Kathrin Reitner, Fachanwältin für Arbeitsrecht bei der Grant Thornton Rechtsanwaltsgesellschaft, nachgefragt, welche arbeitsrechtlichen Vorgaben es zum Probearbeiten gibt.

Was versteht man arbeitsrechtlich unter dem Probearbeiten?
„Probearbeiten“, „Schnupperverhältnis“ oder auch „Probearbeitstag“ wird als sogenanntes Einfühlungsverhältnis bezeichnet. Nicht zu verwechseln ist ein solches Einfühlungsverhältnis mit der Probezeit oder der Befristung auf Probe. Während es dafür klare rechtliche Vorgaben gibt, ist das Probearbeiten nicht gesetzlich geregelt. Allerdings ist die Ausgestaltung der Probearbeit zum Teil durch die Rechtsprechung geprägt.

Lässt sich daraus auch eine genauere rechtliche Definition des Begriffs herleiten?
Eine Definition als solche gibt es nicht. Vielmehr gibt es Grenzen und Voraussetzungen des Probearbeitens: In der Rechtsprechung wird klar zwischen dem Einfühlungsverhältnis – als unbezahlte Kennenlernphase – und einem Arbeitsverhältnis unterschieden.

Wo liegen die Unterschiede?
Der Bewerber übernimmt beim Probearbeiten keine Pflichten und hat insbesondere keine Arbeitspflicht. Anders als in einem Arbeitsverhältnis hat der Arbeitgeber auch kein Direktionsrecht gegenüber dem Probearbeitenden. Ihm bleibt nur sein Hausrecht. Denn der Zweck des Einfühlungsverhältnisses ist es, dem potentiellen Arbeitnehmer die Möglichkeit zu geben, die betrieblichen Gegebenheiten kennen zu lernen. Und der Arbeitgeber möchte den Bewerber kennenlernen.

Wenn es kein Direktionsrecht gibt, kann der Arbeitgeber auch nicht verlangen, dass der Bewerber zum Probearbeiten kommt.
Richtig. Beim „echten“ Probearbeiten besteht für den potenziellen Arbeitnehmer keine Arbeitspflicht. Da der Arbeitgeber kein Direktionsrecht hat, kann er von dem Bewerber nicht verlangen, dass dieser tatsächlich zum Probearbeiten erscheint. Natürlich hat der Bewerber aber ein eigenes Interesse an dem Probearbeiten.

Kann der Bewerber für den Schnuppertag eine Vergütung verlangen?
Nein. Für das Probearbeiten wird kein Arbeitsentgelt und auch kein Mindestlohn geschuldet. Werden die Grenzen für das Probearbeiten eingehalten, besteht selbst dann kein Anspruch auf Vergütung, wenn der Bewerber produktive Arbeit ausübt, die für den Arbeitgeber wirtschaftlich nutzbar ist.

Ab wann werden die Grenzen des Probearbeitens denn nicht mehr eingehalten?
Die Frage, ab wann ein Probearbeiten in ein (Probe-)Arbeitsverhältnis nach § 611 a BGB umschlägt, ist interessant und anhand der tatsächlichen Gegebenheiten zu beantworten. Neben der bereits erwähnten nicht vorliegenden Arbeitspflicht und dem fehlenden Direktionsrecht ist das Einfühlungsverhältnis dadurch geprägt, dass es grundsätzlich nicht länger als eine Woche andauert und keine bestimmten Arbeitszeiten eingehalten werden müssen.

Und wenn dem nicht so ist?
Liegen diese Abgrenzungsmerkmale nicht vor – muss also der Bewerber Tätigkeiten in einer bestimmten Art und Weise nach Weisung des Arbeitgebers erbringen – handelt es sich um ein (Probe-)Arbeitsverhältnis, egal wie die Parteien es nennen. Maßgebend ist allein wie Bewerber und potentieller Arbeitgeber ihre Beziehung tatsächlich leben.

Darf der Arbeitgeber das Arbeitsergebnis einfach so einsetzen – zum Beispiel, wenn der Bewerber ein Konzept oder einen Text geschrieben hat?
Der Arbeitgeber darf ein etwaiges Arbeitsergebnis wirtschaftlich verwerten, wenn der Bewerber produktive Arbeit verrichtet (vorbehaltlich etwaiger Rechte am geistigen Eigentum oder Urheberrechte). Es ist jedoch auf die Einhaltung der vorstehenden Abgrenzungskriterien zu achten. Insbesondere darauf, dass der Bewerber nicht in den Betrieb eingegliedert ist und er nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet wird.

Muss man dem aktuellen Arbeitgeber melden, wenn man wirklich von einer Arbeitsleistung bei einem anderen potenziellen Arbeitgeber sprechen kann?
Wenn die Grenzen zum Probearbeitsverhältnis überschritten werden, dann gilt dies als Nebentätigkeit, die anzeigepflichtig ist. Jedenfalls dann, wenn arbeitgeberseitige Interessen bedroht werden oder wenn ein Zustimmungsvorbehalt im Arbeitsvertrag zur Nebentätigkeit vereinbart ist.

Könnte man das Probearbeiten als eine Konkurrenztätigkeit sehen?
Einem Arbeitnehmer ist jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt, auch wenn keine entsprechenden vertraglichen Regelungen bestehen. Diese Maßstäbe gelten auch für die Ausübung von Nebentätigkeiten. In der neueren Rechtsprechung wird eine Konkurrenztätigkeit verneint, wenn es sich lediglich um eine einfache, untergeordnete wirtschaftliche Unterstützung des Konkurrenzunternehmens handelt, die die schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers nicht berühren, also auch nicht gefährden oder beeinträchtigen.

Das gilt auch für das Probearbeiten?
Bei einem Einfühlungsverhältnis dürfte in einer Mehrzahl der Einzelfälle allenfalls eine untergeordnete, wirtschaftliche Unterstützung vorliegen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass eine Arbeitspflicht nicht besteht und dem Arbeitgeber kein Weisungs- und Direktionsrecht obliegt.

Was ist mit Arbeitsunfällen beim Probearbeiten?
Mangels Eingliederung und Weisungsgebundenheit gelten Einfühlungsverhältnisse nicht als „Beschäftigung“ im Sinne des Sozialversicherungsrechtes, also würde auch kein Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung vorliegen. Werden im Rahmen des Probearbeitens aber Arbeiten ausgeführt, die im Interesse des Arbeitgebers liegen, kann es sich um eine „Wie-Beschäftigung“ nach § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII handeln.

Was bedeutet „Wie-Beschäftigung“?
Damit sind Personen gemeint, die nicht sämtliche Merkmale eines Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis aufweisen, diesem aber ähneln. Ob der Bewerber im überwiegenden Interesse des Arbeitgebers tätig wird und dadurch den Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung genießt, ist eine Frage des Einzelfalls. Ich würde dem Arbeitgeber empfehlen, den Bewerber darauf hinzuweisen, dass nach seiner Auffassung kein Versicherungsschutz besteht und es dem Bewerber selbst obliegt, auf eigene Kosten für einen solchen zu sorgen.

Was ist mit der Geheimhaltung gegenüber Dritten – es gibt ja noch keinen Arbeitsvertrag, in dem so etwas meist geregelt ist?
Grundsätzlich ist es auch bei einem Einfühlungsverhältnis zu empfehlen, den Mindestgehalt vertraglich zu fixieren, dies schon aus Gründen der Darlegungs- und Beweislast. Im Rahmen der schriftlichen Vereinbarung sollte, sofern der Arbeitnehmer mit sensiblen Daten in Berührung kommt, eine Klausel zu der Geheimhaltung aufgenommen werden.

Gibt es einen Anspruch auf eine Reisekostenerstattung?
Hierzu gibt es nach meinem Kenntnisstand noch keine Rechtsprechung. Aus meiner Sicht kann man hier aber auf die Grundsätze zur Reisekostenerstattung bei Vorstellungsgesprächen zurückgreifen. Das heißt, der Bewerber hat Anspruch auf Erstattung der erforderlichen und angemessenen Reisekosten, außer es wird vor der Probearbeit klar anders vereinbart.

Über die Autorin

Gesine Wagner ist Redakteurin der Personalwirtschaft und schreibt off- und online. Ihre inhaltlichen Schwerpunkte sind die Themen Arbeitsrecht, HR-Start-ups und Recruiting.

Quelle: Personalwirtschaft

„New Work: Potenziale nutzen – Stolpersteine vermeiden“ das ist der Titel des Leitfadens, den die beiden Anwältinnen Britta Redmann und Birgit Wintermann für die Bertelsmann Stiftung verfasst haben. Denn die Umsetzung von Neuer Arbeit ist nicht nur ein strukturelles oder zwischenmenschliches Thema, sondern auch ein rechtliches. „Wir haben in der Vergangenheit immer wieder festgestellt, dass es in den Unternehmen vor allem auch um die Frage ging, wie man das denn rechtssicher umsetzt“, sagt Wintermann. Und das ist ein Problem gerade für kleinere oder mittlere Unternehmen, die so klein sind, dass sie keine Personalabteilung geschweige denn eine Rechtsabteilung haben.

Arbeitszeit, Arbeitsort, aber auch Social-Nutzung oder Gerätenutzung…

…im Leitfaden tauchen die Themen auf, die in den Unternehmen eine Rolle spielen. Ganz vorneweg natürlich die Frage nach der Arbeitsortgestaltung, vor allem das Recht auf Home-Office, das in Deutschland gerade diskutiert wird. Und das im Übrigens im Gegensatz zum „mobilen Arbeiten“ steht, das rechtlich anders behandelt werden muss. „Man kann das nicht einfach anordnen als Arbeitgeber und sagen: ‚Wir machen jetzt alle mobiles Arbeiten‘“, sagt Britta Redmann, „und ich kann es mir auch genauso wenig als Mitarbeiter rausnehmen und sagen: ‚So, ab morgen arbeite ich mobil‘, sondern es braucht eine vertragliche Anspruchsgrundlage.“ Das kann seine eine Ergänzung zum Arbeitsvertrag oder auch eine betriebliche Vereinbarung.

Doch das ist erst der Anfang für das ortsflexible Arbeiten – dann geht es darum, miteinander zu erarbeiten, wie diese Art der Arbeit dann auch erfolgreich wird:

"Wie stimmen wir uns im Team ab, welche Kommunikationsmittel oder -kanäle benutzen wir oder mit welchen Arbeitsmitteln arbeiten wir"

zählt Redmann auf. Wichtig sei vor allem aber auch, zu verstehen, dass es nicht nur um die Arbeit, sondern auch um die Zusammenarbeit geht, meint sie: Gerade bei ortsunabhängiger Arbeit brauche es auch Zeiten für das Socialising untereinander, meint sie. Und Birgit Wintermann betont:

"Die Veränderung, über die wir hier reden, ist nicht einfach nur eine rechtliche, sondern das ist ein totaler Kulturwechsel, der da stattfindet."

Neben dem Arbeitsort ist auch die Arbeitszeit eines der wichtigsten Themen, die Unternehmen im Blick haben sollten. Man sollte nicht nur die Erreichbarkeit, sondern auch die Nicht-Erreichbarkeit regeln, rät Redmann. Eines der einfachsten, aber wirkungsvollsten Elemente, an Vereinbarungen über die Arbeitszeit zu arbeiten, sei darüber zu sprechen und in den Austausch zu kommen, wie es einem damit ginge, sagt sie.

Selbiges gilt auch für das Thema Vergütung, die in ihren alten Strukturen oftmals die neuen Begebenheiten kaum widerzuspiegeln vermag. Wie macht man das gerecht, aber angemessen? Wer sich mit seiner Arbeit auseinandersetzt, kommt irgendwann auf dieser Reise auch an den Punkt, über Geld und Vergütung zu sprechen. Und dann ist es an der Zeit, kreative Ideen umzusetzen – wie das Einheitsgehalt bei der Darmstädter Agentur „quäntchen & glück“ [Zum Podcast]

Doch von den rechtlichen Rahmenbedingungen sollte sich kein Unternehmen einschüchtern oder gar zurückhalten lassen. Birgit Wintermann rät hier zu einem „forschen Pragmatismus“: „Ich denke, dass man in dem vorgegeben Rahmen, der ja auch noch Freiräume offenlässt, durchaus versuchen sollte, flexible Lösungen für sich zu finden“, sagt sie.

Das Gespräch führte ​Inga Höltmann, Journalistin und Expertin für die Themen Kulturwandel, Neue Arbeit und moderne Führung, und Gründerin der Accelerate Academy, einer Plattform für Neue Arbeit und Neues Lernen, um Menschen und Unternehmen in ihrer Transformation zu unterstützen.

Zu Inga Höltmann: Sie ist Expertin für die Themen Kulturwandel in Unternehmen, New Work und Digital Leadership. Sie ist Gründerin der “Accelerate Academy”, einer Plattform für neue Lernkonzepte rund um neue Arbeit und moderne Führung in Unternehmen, und ausgebildete Wirtschaftsjournalistin, zu ihren Auftraggebern gehören der Berliner Tagesspiegel und der Deutschlandfunk Kultur. Bekannt ist sie auch für ihren erfolgreichen Newsletter zu diesen Themen.

Quelle: ZukunftderArbeit

Etwa 40 % der Arbeitnehmer wünschen sich zumindest die Möglichkeit, im Homeoffice zu arbeiten. 8 Fakten zur derzeitigen Rechtslage.

In Zeiten zunehmender Digitalisierung der Arbeitswelt und des weiter wachsenden Bedürfnisses nach flexibler Arbeitsgestaltung arbeiten bereits heute etwa 12 % der Erwerbstätigen gewöhnlich oder gelegentlich im Homeoffice.

Sogar knapp 40 % der Arbeitnehmer in Deutschland wünschen sich zumindest die Möglichkeit, im Homeoffice zu arbeiten. Insbesondere für Erwerbstätige mit Kindern kann die Arbeit von zu Hause aus besonders attraktiv sein. Es verwundert daher keineswegs, dass das Bundesarbeitsministerium derzeit an einem gesetzlichen „Recht auf Homeoffice“ arbeitet. Doch wie sieht die derzeitige Rechtslage aus?

1. Derzeit kein Recht auf Homeoffice

Ein im Gesetz verankertes Recht auf Arbeit im Homeoffice existiert derzeit in Deutschland nicht, da der Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts den Ort der Arbeit unter Berücksichtigung der Interessen des Arbeitnehmers bestimmt. Ein solcher Anspruch kann sich allerdings aus einer entsprechenden arbeitsvertraglichen Vereinbarung oder aus Kollektivvereinbarungen (Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag) ergeben.

2. Einführung von Homeoffice

Zur Vermeidung von Unklarheiten sollten im bestehenden Arbeitsverhältnis Regelungen zur Arbeit im Homeoffice vereinbart werden. Konkrete Regelungen zu den Voraussetzungen, der Beendigung und der Ausgestaltung der Homeoffice Tätigkeit können Bestandteil von Individualverträgen oder etwa einer Betriebsvereinbarung sein. Der Arbeitgeber sollte dabei unbedingt auf die Vereinbarung eines regelmäßigen Zutrittsrechts zum Homeoffice hinwirken.

3. Mitbestimmung des Betriebsrats

Der Betriebsrat kann die Einführung von Arbeit im Homeoffice nicht erzwingen. Dennoch stehen ihm bei der Ausgestaltung der Heimarbeit unterschiedliche Beteiligungsrechte zu, die zu beachten sind. Daher ist der Abschluss einer Betriebsvereinbarung sinnvoll.

4. Kosten

Der Arbeitgeber hat grundsätzlich die Arbeitsmittel, die der Arbeitnehmer zur Erledigung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleitung benötigt (z.B. IT-Equipment, Schreibmaterial, Möbel) zur Verfügung zu stellen. Kommt es im Homeoffice zu einem Schaden an den zur Verfügung gestellten Arbeitsmitteln durch den Mitarbeiter, gelten die Grundsätze zur privilegierten Arbeitnehmerhaftung. Ggf. sollte auch der Vermieter informiert werden, wenn die angemietete Wohnung dauerhaft als Homeoffice genutzt werden soll.

5. Arbeitszeiten

Für die Arbeitszeit gelten im Homeoffice grundsätzlich dieselben Regeln wie am betrieblichen Arbeitsplatz. Zur Vermeidung von Unklarheiten kann eine Differenzierung von betriebsbedingter Arbeitszeit und selbstbestimmter Arbeitszeit sinnvoll sein. Jedenfalls sollte der Arbeitnehmer seine Einsatzzeiten dokumentieren und dem Arbeitgeber zugänglich machen. Auch im Homeoffice sind Pausen und die Ruhezeit von mindestens elf Stunden nach Beendigung der Arbeitszeit einzuhalten.

6. Datenschutz

Der Arbeitgeber muss sicherstellen, dass auch im Homeoffice die datenschutzrechtlichen Bestimmungen zum Schutz personenbezogener Daten eingehalten werden. Von der Verarbeitung besonders sensibler Daten im Homeoffice ist abzuraten.

7. Arbeitsschutz

Die Anforderungen des Arbeitsschutzgesetzes an Arbeitsplätze gelten auch im Homeoffice. Der Arbeitgeber hat sicherzustellen, dass ein geeigneter Arbeitsplatz im Homeoffice eingerichtet ist. Ein regelmäßiges Zutrittsrecht des Arbeitgebers verschafft ihm die Möglichkeit, seinen Kontrollpflichten nachzukommen.

8. Unfallversicherung

Erleidet der Mitarbeiter im Homeoffice einen Arbeitsunfall, werden die Behandlungskosten grundsätzlich von der gesetzlichen Unfallversicherung übernommen. Voraussetzung ist, dass im Moment des Unfalls ein sachlicher Zusammenhang zur Tätigkeit besteht. Das Bundessozialgericht hat demnach einen Sturz einer Arbeitnehmerin auf der Kellertreppe ihres Wohnhauses auf dem Weg zum Homeoffice-Raum in ihrem Keller als Arbeitsunfall anerkannt (Urteil vom 27.11.2018, Az.: B 2 U 28/17).

Über den Autor

Sebastian Schröder ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Seit 2013 berät er nationale und internationale Unternehmen sowie Organe und Führungskräfte in sämtlichen Fragen des Arbeitsrechts. Durch seine ehemalige Tätigkeit als Syndikusrechtsanwalt in einem DAX Konzern verfügt er über vertiefte Kenntnisse interner Abläufe im Zusammenhang mit arbeitsrechtlichen Angelegenheiten aus Unternehmenssicht.

Quelle: Human Ressource Manager